Tesoreria.com Comunidad Financiera: Nuevo reglamento sancionador de la ley contra la morosidad . Capítulo 1.

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Gonzalo Quiroga, especialista procesal civil y recuperación de impagados, nos expone en dos capítulos la Ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

PARTE I– BREVE INTRODUCCIÓN: NUEVO BORRADOR DEL REGLAMENTO SANCIONADOR DE LA LEY DE MOROSIDAD

El pasado 22 de junio de 2017 el Congreso de los Diputados ha admitido a trámite la PROPOSICIÓN DE LEY DE REFUERZO DE LA LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos y cuya intención es modificar la Ley de Medidas de Lucha contra la Morosidad 15/2010 (que a su vez modificó la Ley 3/2004 con el mismo título) y dotar a la legislación sobre morosidad y plazos de pago de un régimen sancionador que permita castigar a quienes se retrasen en los plazos de pago previstos por la Ley.

Esto supone que se pone en marcha el mecanismo legislativo para moldear el borrador presentado y en base al mismo elaborar un texto definitivo de la Ley sobre el Reglamento Sancionador en materia de plazos de pago que pueda ser sometido a votación y, en su caso, aprobado por nuestras Cortes.

Dada la importancia de la materia en cuestión, sancionar o no a quien no pague en plazo, y la polémica que a su alrededor existe (pues unos lo consideran necesario o conveniente, otros como un elemento que vulnera la libertad o autonomía de la voluntad de las partes al contratar, etc… ) intentaremos, a lo largo de una serie de pequeños artículos de los cuáles este será el primero, hacer un análisis del texto del Borrador del Reglamento Sancionador en cuestión, el texto o Proposición de Ley elaborado por Ciudadanos, e intentar dar a conocer su contenido y responder a cuestiones que su existencia y aplicación nos plantean, como pueden ser las siguientes:

¿Es necesario sancionar para que se cumplan los plazos de pago? – ¿Se cumplirá el viejo dicho de “la letra con sangre entra”?
¿En qué consiste el borrador del Reglamento Sancionador? – Resumen del régimen de sanciones previsto por la Proposición de Ley.
¿Son buenas sanciones muy duras o mejor un régimen sancionador más moderado? – ¿Debemos tener cuidado con lo que deseamos por si se hace realidad?
¿Es objetiva una Ley hecha a medida de las pymes y autónomos sin tener en cuenta a las grandes empresas y sus necesidades y problemáticas? – ¿Seremos todos iguales ante esta Ley?
¿ Por qué la norma pretende modificar la Ley de Comercio Minorista? – ¿Por qué cambiar lo que funciona bien , como la Ley de Comercio Minorista, aún a riesgo de generar serios problemas al mercado y sus agentes, sean grandes o pequeñas empresas?

A estos interrogantes intentaremos dar nuestra opinión y respuesta a lo largo de los siguientes artículos que desarrollaremos a continuación.

NUEVO REGLAMENTO SANCIONADOR DE LA LEY CONTRA LA MOROSIDAD:

PARTE II– SOBRE LA CONVENIENCIA DE UN RÉGIMEN SANCIONADOR EN MATERIA DE PLAZOS DE PAGO. ¿LA LETRA CON SANGRE ENTRA?

Desde que se comenzó a legislar en nuestro país sobre la morosidad y los plazos de pago el principal problema ha sido la escasa efectividad de la Ley y, consecuentemente, el incumplimiento de los plazos de pago por ella impuestos.

Así, la Ley 3/2004 de Medidas de Lucha contra la Morosidad no consiguió modificar ni lo más mínimo los plazos de pago y ello porque, a pesar de que establecía un plazo máximo de pago, dejaba a la libertad de las partes pactar un plazo superior al legal. En la práctica las partes, movidas más que por su libertad de pactos por la voluntad de la empresa grande impuesta a la pyme, pactaban siempre plazos muy superiores a los de la Ley, de tal suerte que a estos efectos la Ley 3/2004 se quedó en “papel mojado”.

La Ley 15/2010, que vino a modificar la Ley 3/2004, supuso una mejora sobre la anterior puesto que establecía unos plazos de pago máximos CON CARÁCTER IMPERATIVO, sin posibilidad de pacto en contrario.

Este carácter imperativo de la nueva norma se unió a una serie de medidas adoptadas mediante otras reformas legislativas como, por ejemplo, la obligación de publicar los plazos medios de pago en la memoria de las cuentas anuales o en la página web de la empresa, que han hecho que la Ley 15/2010 haya mejorado o acortado un poco los plazos medios de pago.

No obstante, esa pequeña mejoría está lejos de poder ser considerada efectiva. Así a día de hoy el plazo medio de pago de las Administraciones públicas está aún en 31 días más que el marcado por la Ley y el plazo medio de pago entre empresas excede en 19 días de media el plazo de 60 días legalmente previsto.

Probablemente el motivo de esta escasa eficacia venga determinado por la inexistencia de un régimen sancionador de los plazos de pago, quien incumple no sufre ninguna consecuencia negativa por su vulneración de lo impuesto por la Ley.

Este factor hay que unirlo al origen europeo de la norma. Así, las leyes nacionales primero son usos o prácticas habituales, luego pasan a ser costumbre y una vez que se consolidan suelen convertirse en Ley, de tal suerte que no es difícil el cumplimiento de la Ley porque lo que la misma impone ha sido socialmente asumido a lo largo del tiempo y de forma paulatina y es ya práctica habitual antes de haber sido obligatoriamente impuesto por la Ley.

Sin embargo, no ocurre así en el caso de las Leyes impuestas por un mandato europeo. En la normativa que, como la norma que nos ocupa, proviene de imposiciones legislativas de la Comunidad Europea no se produce ese tránsito paulatino entre uso, costumbre y ley. Directamente se convierte en ley algo que no solo no ha sido primero uso y luego costumbre entre nosotros sino que, además, muchas veces lo impuesto por la Ley es radicalmente contrario a lo que era costumbre en nuestro país.

En estos casos es más difícil el cumplimiento espontáneo de la ley y suele ser necesario un fuerte régimen sancionador para concienciar del cumplimiento o, si se quiere, imponerlo. Piénsese, por ejemplo, en el régimen de regulación de la alcoholemia al volante. Cuando se impuso a nuestro país el límite máximo europeo de alcohol en sangre de 0,25 mg/l suprimiendo el que normalmente regía en nuestro ordenamiento, de 0,80 mg/l, no se consiguió el acatamiento y cumplimiento de la Ley hasta que se endurecieron enormemente las sanciones, hasta el punto de convertir el incumplimiento y poder ser detenido cuando se sobrepasa un determinado límite de alcohol en sangre.

Pues bien, si aplicamos el supuesto analógicamente, probablemente con los plazos de pago impuestos desde Europa ocurra igual, quizás un sistema sancionador sea la solución para conseguir el cumplimiento de la Ley de Morosidad.

Así, si nos preguntamos si es aconsejable el Reglamento Sancionador, y basándonos en la reflexión anterior, es obvio que parece recomendable establecer el régimen sancionador para conseguir el cumplimiento de los plazos de pago pues, aunque exista el riesgo de sufrir sanciones, el cumplimiento de los plazos de pago interesa a todos los agentes del mercado, de tal suerte que:

Favorece a los autónomos y pymes, entre los que milita quien suscribe, pues son sin duda quienes más sufren los retrasos en los pagos y quienes más vulnerables a los problemas derivados de dichos retrasos.
Interesa, también, a las grandes empresas, pues en muchos casos las empresas que cumplen la ley ven como otras competidoras les ganan terreno y perjudican económicamente mediante el incumplimiento de la Ley, obtienen ventaja competitiva y les usurpan cuotas de mercado dejando que les paguen a mayores plazos, permitiendo facturación agrupada en plazos distintos a los legales, etc… Comenten, en definitiva, competencia desleal que perjudica a la gran empresa que acata la Ley y ello sin que sea fácil perseguir o sancionar estas prácticas ilegales.

Por todo ello sí parece recomendable establecer un régimen sancionador para favorecer y conseguir el cumplimiento de los plazos legales de pago, el problema radica en determinar qué grado de dureza ha de tener el mismo para no acabar siendo un problema en lugar de una solución para los distintos agentes de las operaciones comerciales.

NUEVO REGLAMENTO SANCIONADOR DE LA LEY CONTRA LA MOROSIDAD:

PARTE III– RESUMEN DE LAS SANCIONES Y MEDIDAS RECOGIDAS POR EL BORRADOR DEL REGLAMENTO SANCIONADOR EN MATERIA DE MOROSIDAD.

Sobre el contenido que se recoge a lo largo del articulado del texto de la Proposición de Ley para el Régimen Sancionador en Materia de Morosidad presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos podemos destacar lo siguiente:

SANCIONES PREVISTAS PARA EL INCUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS DE PAGO.

El proyecto de Régimen Sancionador presentado a las Cortes prevé un sistema de fuertes sanciones contra aquellas conductas que impliquen infringir la legislación sobre morosidad, tanto mediante la vulneración o incumplimiento de los plazos máximos de pago imperativamente establecidos por la Ley como a través de otras conductas orientadas a burlar la normativa sobre morosidad en general, como pactos los pactos contractuales que contradigan lo establecido por la Ley, contratos abusivos, etc…

Dependiendo de la gravedad de las conductas infractoras podrán ser éstas graduadas en INFRACCIONES LEVES, INFRACCIONES GRAVES e INFRACCIONES MUY GRAVES.

Cada uno de estos tipos de infracciones se dividirán, a su vez, en grados que van desde el grado mínimo al grado medio y, por último, grado máximo y que reciben, respectivamente , las siguientes y correlativas penas o sanciones recogidas el borrador del Reglamento Sancionador sobre Morosidad que ahora nos ocupa:

INFRACCIONES LEVES: SANCIONADAS CON MULTAS HASTA 2.045 EUROS.

Serán infracciones leves las siguientes:

Pactar plazos de pago que no computen períodos vacacionales.
Incumplir prescripciones legales en la materia que no sean objeto de sanción específica en este texto.

Las leves SERÁN SANCIONADAS: en su grado mínimo, con multa:

INFRACCIÓN LEVE EN GRADO MÍNIMO: …. Desde 60€ hasta 405 euros.
INFRACCIÓN LEVE EN GRADO MEDIO:………Desde 406€ hasta 815 euros.
INFRACCIÓN LEVE EN GRADO MÁXIMO: …. Desde 816€ hasta 2.045 euros.

INFRACCIONES GRAVES: SANCIONADAS CON MULTAS HASTA 40.895 EUROS.

Tendrán la consideración de infracciones graves:

Exceder en más de veinte días el plazo de pago legal.
Pactar, en perjuicio del acreedor, cláusulas sobre el comienzo del cómputo de la fecha de pago o sobre las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora establecidos en los artículos 4 y 7 de esta Ley.
No dejar constancia documental de la fecha de entrega de mercancías por los proveedores o de la prestación del servicio por los subcontratistas.
Pactar, en perjuicio del acreedor, la renuncia al derecho a la indemnización por costes de cobro prevista en el artículo 8.1 de esta Ley.
No incluir en la memoria de sus cuentas anuales la información requerida conforme a la disposición adicional tercera de la Ley 15/2010, de 15 de julio.
La reincidencia en tres infracciones leves.

Las infracciones graves SE SANCIONARÁN con multa:

INFRACCIÓN GRAVE EN GRADO MÍNIMO: …. Desde 2.046 € hasta 8.195 euros.
INFRACCIÓN GRAVE EN GRADO MEDIO:………Desde 8.196 € hasta 490 euros.
INFRACCIÓN GRAVE EN GRADO MÁXIMO: …. Desde 20.491 € hasta 40.985 euros.

INFRACCIONES MUY GRAVES: SANCIONADAS CON MULTAS HASTA 819.870 EUROS.

Tendrán la consideración de infracciones muy graves:

a) Exceder en más de sesenta días el plazo de pago legal.
b) La resistencia, obstrucción, excusa o negativa en la colaboración con la autoridad inspectora en el ejercicio de las actuaciones de control previstas en esta Ley.
c) Falsificar las facturas, albaranes o cualquier otro documento aparejado a la operación comercial que permita determinar el cumplimiento de los plazos de pago.
d) Falsear en la memoria de sus cuentas anuales la información requerida conforme a la disposición adicional tercera de la Ley 15/2010, de 15 de julio.
e) La reincidencia en dos infracciones graves

Las infracciones muy graves SE SANCIONARÁN con multa:

MUY GRAVE EN GRADO MÍNIMO: …. Desde 40.986€ hasta 163.955 euros.
MUY GRAVE EN GRADO MEDIO:………Desde 163.956€ hasta 409.890 euros.
MUY GRAVE EN GRADO MÁXIMO: …. Desde 409.981€ hasta 819.780 euros.

REINCIDENCIA Y OTRAS SANCIONES.

Establece, además, el texto una serie de endurecimiento de las sanciones ya expuestas en caso de reincidencia y otras sanciones colaterales como la imposibilidad de licitar en concursos públicos, obtener subvenciones o acceder a créditos del I.C.O.

OTRAS MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD.

El borrador prevé, además de las sanciones, una serie de medidas interesantes dirigidas a evitar el retraso en los plazos de pago entre las que podemos citar:

Un sistema de arbitraje de morosidad, para dirimir las controversias sobre plazos de pago.
Un aumento de las obligaciones de transparencia en cuanto a los plazos de pago, con obligaciones de publicación en la web, en la memoria anual, etc…
Un sistema de denuncias de conductas contrarias a la Ley de Morosidad , incluyendo un canal anónimo para poder denunciar la existencia de vulneraciones de los plazos de pago.
La creación de un observatorio del cumplimiento de los plazos de pago (ya previsto en la Ley 3/2004 y en la 15/2010 pero nunca desarrollado.) que vele por el cumplimiento de los plazos impuestos por la Ley.

En mi opinión personal el régimen sancionador recogido en el proyecto, si bien es menos duro que el que se contenía en anteriores proyectos o borradores de Reglamento Sancionador, peca de algunos defectos como:

Imponer sanciones demasiado duras.
No ponderar el tamaño de la empresa que infringe o su volumen de operaciones comerciales total para valorar si, relacionando el número de cumplimientos de plazo con el número de plazos fuera de plazo, en conjunto puede considerarse al sujeto como infractor o no.
Establecer un sistema excesivamente orientado a sancionar a la gran empresa, otorgando una serie de ventajas directas e indirectas a las pymes que hacen que el régimen sancionador sea desigual según el tipo de sujeto al que se analice.

Es demasiado vago e inconcreto a la hora de determinar quién, cómo y cuándo ha de encargarse de investigar y sancionar, limitándose por un lado a dejarlo en manos de los órganos que cada Comunidad Autónoma decida y preocupándose únicamente de que sea como sea la Plataforma Multisectorial Contra la Morosidad intervenga tanto en la formación sobre la materia, como en los órganos de arbitraje sobre morosidad y en aquellos otros que se configuren para imponer sanciones y para controlar la evolución de los plazos de pago (observatorio nacional).

Sin embargo, considero que podría ser el texto propuesto por Ciudadanos una buena base inicial si a partiendo del mismo se moderase un poco :

Atenuando convenientemente este carácter excesivamente tendencioso del texto.
Profundizando un poco más en la regulación, graduación de las sanciones y proporcionalidad de las mismas.
Planificando convenientemente acerca de los órganos y mecanismos de investigación y sanción que han de encargarse de su aplicación.

Con todo ello tendríamos probablemente la opción ideal para redactar un Reglamento Sancionador equilibrado, justo y eficaz que de verdad, y de una vez por todas, permita hacer cumplir con los plazos de pago máximos que la Ley establece.

Gonzalo Quiroga Sardi, Presidente Comisión de Morosidad de ASSET y Socio Director en Quiroga & Asociados Abogados